百度搜索“金夫人”，结果中却含有“南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（以下简称米兰公司）”的链接，由此引发重庆金夫人实业有限公司（以下简称金夫人公司）和米兰公司间的一场商标权官司。一审判决认定米兰公司侵犯金夫人公司商标权，但二审却出现“神反转”，被完全推翻，又是为何？在“世界知识产权日”来临之际，南京中院披露了最近判决的这起搜索引擎推广引发的新类型知产案。   

  扬子晚报记者   罗双江

  一审

  设置对手名称为关键词推广自己

  2015年，金夫人公司偶然发现，在百度搜索中输入“金夫人”三字时，在返回的搜索结果中混杂有米兰公司的网页链接。2015年8月，金夫人公司对上述搜索结果进行公证，将米兰公司、百度公司告到南京某区法院，认为二者共同侵犯其商标权利，请求判令米兰公司停止侵权行为，米兰公司、百度公司共同赔偿其经济损失8万元，米兰公司在其网站显著位置以及当地报纸刊登道歉声明以消除影响，并判令二者承担诉讼费用。

  那么，搜索“金夫人”，结果中为何出现米兰公司的网页链接呢？庭审查明，米兰公司和百度签订推广服务合同后，交纳了推广费，百度给米兰公司开通了一个管理账户，米兰公司在登录该账户后具有修改注册信息、修改或删除关键词和网站信息等权限。米兰公司随后在账户关键词中设置“金夫人”三个字，这导致的结果就是，任何人只要在百度中搜索“金夫人”三个字，就会触发米兰公司的网页链接出现在搜索结果中。

  百度公司称其无法事先审查

  庭审中，百度表示，设置“金夫人”为搜索关键词是米兰公司的行为，百度无法事先审查。但百度有公开投诉渠道，如果权利人认为此行为侵权，可以投诉，百度会核实处理，但金夫人公司在起诉前未向百度投诉。而百度公司在收到金夫人公司的起诉状后，已及时采取技术措施，禁止米兰公司使用“金夫人”三字作为关键词推广自己的网页。

  米兰公司则表示，为参加百度的排名推广活动，该公司每年付给百度竞价费高达250万元；即使该公司不参加竞价，同行其他企业也会参加，所以该公司相当于被其他婚纱摄影企业“绑架”。金夫人公司起诉后，百度才停止他们使用“金夫人”三字作为关键词推广，说明百度没尽到应有的审查监督义务，放任涉嫌侵权行为的持续进行，是以获得高额利润为目的的故意行为。

  一审法院认为被告侵犯商标权

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  米兰公司设置“金夫人”为搜索关键词是否构成侵权？一审法院认为，在婚纱摄影服务类别中，金夫人公司与米兰公司提供同一类型服务。米兰公司的行为导致与金夫人公司没关系的米兰公司的信息显著地出现在“金夫人”的搜索结果中，容易导致消费者作出错误判断，已构成商标法规定的“容易导致混淆”的情形，侵犯了金夫人公司的商标权。

  百度公司的搜索竞价排名行为是否构成共同侵权？一审法院认为，搜索竞价排名服务属于广告发布行为，“金夫人”关键词的搜索结果，并非搜索引擎自然排序的结果，而是百度主动干预的结果，为米兰公司的侵权提供便利，主观上存在明显故意。百度在展示排名结果时没尽到充分提醒的谨慎注意义务，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息，应承担共同侵权责任。综上，一审判决米兰公司停止以“金夫人”作为关键词进行搜索推广，在网站和相关媒体刊登赔礼道歉声明，赔偿对方损失4万元。

  一审判决后，百度提出上诉，请求改判驳回金夫人公司的全部诉请。米兰公司未上诉。

  二审

  1百度上诉称原告想搞“司法垄断”

  二审中百度认为，米兰公司使用关键词“金夫人”仅用于搜索引擎后台触发搜索，不具有公开性，不是商标性使用。搜索结果中出现的米兰公司网页链接，无论是标题描述，还是点击链接进入网页，均无金夫人公司的注册商标，甚至没有“金夫人”文字，不能证明“商标性使用”的事实。就其自身而言，只对法律规定的禁止性信息有事先审查义务，对一般信息并无此义务。金夫人公司的实质意图是利用司法垄断“金夫人”一词，获得商业上的绝对优势。这不仅损害消费者获得多样信息的公众权益，还损害其他权利人的利益，其要求没有法律依据。

  米兰公司则表示，同业者在搜索中以相互名称作为搜索关键词，是业内潜规则。他们没上诉，不代表他们同意或接受一审判决，只是不想公司经营再受诉讼干扰，请求驳回金夫人公司的诉请。

  2互用对手名称作关键词是行业惯例

  二审期间，百度提供了“婚纱摄影”、“城市花园婚纱摄影”等多个关键词在360搜索引擎的页面，证明大量同行及商标权人不仅将自己商标中的文字作为关键词进行搜索引擎推广，甚至相互使用对手的名称作为关键词，目的是便于网民查找相关信息，此为行业惯例。金夫人公司也是这么干的，是这种行为的获益者，却针对同样情形起诉他人，具有恶意利用诉讼、垄断关键词的意图。

  南京中院审理后认为，米兰公司将“金夫人”三个字设为百度推广服务的关键词，是在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在推广链接的标题、描述或网站页面中展示，不属于商标性的使用。本案中，搜索“金夫人”后首先出现金夫人公司官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能，未侵犯金夫人公司的商标专用权。

  3二审改判不代表可以肆无忌惮

  对于是否构成不正当竞争，南京中院认为，面对搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，公众会综合衡量各方商品或服务的价格、质量、功能等因素后作出选择。网络推广用户只要在链接中对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，就不是不正当竞争行为。综上，撤销一审判决，驳回金夫人公司全部诉请。

  二审判决是否意味着，商户可以肆无忌惮使用他人商号名称推广自己的商品和服务？承办法官指出，《互联网广告管理暂行办法》征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为不正当竞争行为，但在正式公布的规章中删掉了。这表明对该问题尚存有争议，也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词，使用他人商标作为付费搜索的关键词的行为不当然构成侵权，这在其他搜索引擎服务商的竞价排名实践中也能得到体现。尽管现行法律法规未禁止关键词的隐性使用，并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同行的商标、企业名称等作为付费搜索的关键词。市场经营者应依法经营，充分尊重他人的合法权利，合理避让他人的正当利益，以防侵权。

  延伸>>

  南京中院民三庭庭长姚兵兵介绍，南京知识产权法庭于今年1月19日挂牌当日开始收案，截至4月14日共受理案件161件，其中专利案件92件、不正当竞争纠纷2件、技术合同纠纷6件、著作权案件12件、商标权案件32件，跨区域案件61件。

  引进技术调查官成趋势

  当前南京知识产权案件审判有何特点，有哪些发展趋势？姚兵兵说，鉴于这类案件举证难、赔偿低，很多侵权人怠于维权，法官们加大调查取证力度，适当加大涉嫌侵权方的举证责任，只要被告方无法举出反证推翻权利人的证据，就将承担不利后果。

  当前知识产权审判的另一趋势，是引进“外脑”。过去3年中，南京中院共受理专利、技术秘密、技术合同、计算机软件、植物新品种权、集成电路布图设计纠纷案814件，平均每年271件。其中，七成多涉及较复杂的技术问题认定，而现有审判人员多不具备这种背景，难以直接作出技术事实判断，直接导致审理效率下降。所以，基带设立技术调查官引入专业技术人员参与诉讼。为此，南京知识产权法庭依据有关规定，拟聘用8种审判工作急需的8名高技术专业人员作为技术调查官，与现有专家咨询库结合，旨在帮助查明案件技术事实，提升审判质量和效率。

  外勤保全蕴含较大风险

  加大诉前禁令、行为保全、证据保全和财产保全的力度，也是当前知识产权审判工作的一个重点。姚兵兵说，南京知产法庭集中管辖9个市，横跨江苏大江南北。遇到外勤保全，多数情况需要工作人员自行驱车前往，一季度该庭外勤保全小组出动40余次，跨省保全10余次，出动人次超越去年全年，行程更达近3万公里。

  除了路程问题，知识产权案件保全还有其不同于一般民事案件的复杂之处，蕴含着较大的风险。比如，有的计算机软件类侵权案，一查封就是几十台电脑，查封后要集中保存取证，这意味着被保全单位要彻底停工，如果保全错误，就会造成较大损失。为此，该庭由经验丰富的审判、辅助人员组成固定的3人外勤保全小组，与承办法官共同形成专项保全力量，对各类保全申请，只要符合条件的，一律准许，及时作出保全裁定，且所有保全均在48小时内完成，充分保障当事人权利。